Entenda sobre a Extinção da Punibilidade dos Crimes Tributários, seus efeitos, limites, quem e como se beneficiar.

Extinção da Punibilidade dos Crimes Tributários

Direito Tributário

Introdução

O cerne deste ensaio é analisar Extinção da Punibilidade dos Crimes Tributários (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90) e contra a Previdência Social (arts. 168-A e 337-A do Código Penal), à luz da Lei nº 12.382/2011. Ocorre que, por essa legislação, o pagamento integral de débitos tributários, mesmo quando parcelados antes do recebimento da denúncia, suspende a possibilidade de punição. A legislação ainda abre espaço para a cessação da repressibilidade com o pagamento direto realizado antes do trânsito em julgado da condenação criminal. Entretanto, esta legislação opera alicerçada em artigo de lei revogado, trazendo complexidade à sua aplicação.

Contudo, adentraremos posteriormente, decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) indicam que o pagamento direto do débito tributário pode ocorrer a qualquer momento, até após o trânsito em julgado da condenação criminal, resultando na cessação da repressibilidade dos delitos fiscais.

Jurisprudência do STF

A título de ilustração, convém destacar o julgamento do plenário do STF nos Embargos de Declaração da Ação Penal n° 516/DF, em 2013. O relator, Ministro Ayres Britto, argumentou que a cessação da repressibilidade pode ocorrer a qualquer momento antes do trânsito em julgado da condenação, contudo não reconheceu a extinção pelo pagamento posterior, alegando que a pretensão punitiva já havia sido definida.

Porém, em divergência, o Ministro Luiz Fux, sustentou a interpretação de que o art. 69 da Lei nº 11.941/09, não impõe limite temporal para o pagamento que levaria à cessação da repressibilidade, mesmo que os fatos tenham ocorrido antes da edição da citada lei.

Ademais, a maioria dos ministros concordou que o pagamento poderia ser realizado até o trânsito em julgado da condenação penal, concluído mediante a publicação da decisão judicial. O Ministro Dias Toffoli, apoiado pelo Ministro Gilmar Mendes, ainda destacou que o art. 9°, § 2°, da Lei nº 10.684/03, que estabelece a cessação da repressibilidade a qualquer tempo para quem realizar o pagamento direto, não foi revogado pela Lei nº 11.941/09.

O informativo n° 731 do STF, considerando a relevância desta decisão do plenário do STF, consolidou os principais argumentos discutidos pelos ministros. Assim, a Suprema Corte brasileira tem, em diversas ocasiões, concedido a cessação da repressibilidade mediante o pagamento do débito tributário quando o acusado realizou o pagamento direto ou integralmente parcelado antes do trânsito em julgado da condenação criminal.

Considerando o exposto e a evolução do posicionamento da alta jurisprudência, as determinações legais no que tange à suspensão da punibilidade mediante pagamento de débitos fiscais no Brasil, se encontra em contínuo desenvolvimento. Vale ressaltar que, apesar de existirem decisões divergentes, é imprescindível examinar a aplicação deste mecanismo em outros países com raízes jurídicas de origem romano-germânicas, uma vez que tais jurisdições também adotam o princípio em seus ordenamentos legais.

Jurisprudência do STJ

O Superior Tribunal de Justiça também tem expressado entendimento relevante sobre o tema. Por exemplo, a edição n° 90 do informativo “Jurisprudência em Teses”, de outubro de 2017, apresenta uma série de teses relevantes sobre crimes tributários, tais como:

[…] 4) Os crimes especificados no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90 são materiais, necessitando, para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado.

5) A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, conforme a súmula vinculante n. 24/STF. […]

7) O tipo penal do art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença do dolo genérico para sua caracterização. […]

9) A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, de forma que o eventual reconhecimento da prescrição tributária não afeta a persecução penal, diante da independência entre as esferas administrativo-tributária e penal. […]

12) O parcelamento integral dos débitos tributários decorrentes dos crimes previstos na Lei n. 8.137/90, em data posterior à sentença condenatória, mas antes do seu trânsito em julgado, suspende a pretensão punitiva estatal até o integral pagamento da dívida (art. 9º da Lei n. 10.684/03 e art. 68 da Lei n. 11.941/09).

13) A pendência de ação judicial ou de requerimento administrativo em que se discuta eventual direito de compensação de créditos fiscais com débitos tributários decorrentes da prática de crimes tipificados na Lei n. 8.137/90 não tem o condão, por si só, de suspender o curso da ação penal, dada a independência das esferas cível, administrativo-tributária e criminal.

Conclusão

Em última análise, constata-se que o cenário jurídico brasileiro tem se moldado para reconhecer a cessação da repressibilidade em crimes tributários mediante o pagamento, seja este realizado antes do trânsito em julgado da condenação criminal, seja através do pagamento integral do parcelamento do débito fiscal. Entretanto, como sempre, é prudente estar atento às futuras decisões judiciais e à evolução legislativ.

Caso este assunto tenha lhe interessado, entre em contato um advogado especialista em direito tributário do nosso escritório LARSEN NUNES – ADVOCACIA E CONSULTORIA.

Entenda sobre a Prescrição Intercorrente nas Execuções Fiscais, o marco legal e se o seu processo se está prescrito.

Prescrição Intercorrente nas Execuções Fiscais

Direito Tributário

Introdução

O presente artigo pretende analisar de maneira detalhada e com rigor jurídico a figura da prescrição intercorrente nas execuções fiscais. O tema é de grande relevância, uma vez que é um assunto frequente em discussões judiciais e, sobretudo, porque reflete um dilema constante entre a necessidade de efetivação da cobrança dos créditos tributários e a segurança jurídica que o instituto da prescrição oferece.

Prescrição Intercorrente: Conceito e Evolução Legal

A prescrição intercorrente é o instituto jurídico que prevê a extinção do direito de ação quando, durante o processo, há inércia do credor por um período previamente estabelecido em lei. No contexto da execução fiscal, trata-se do período de inatividade processual que culmina na extinção do crédito tributário.

Essa figura jurídica se originou no Direito Civil e se projetou para o Direito Processual, ganhando posteriormente relevância no Direito Tributário. No Brasil, o marco legal da prescrição intercorrente nas execuções fiscais é a Lei de Execuções Fiscais (LEF), Lei nº 6.830/1980, que regula as execuções fiscais, e o Código Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172/1966, que trata da legislação tributária.

Interpretação e Aplicabilidade

A aplicação do instituto da prescrição intercorrente no contexto da execução fiscal gerou controvérsia na doutrina e na jurisprudência. A principal questão é determinar quando e como a prescrição intercorrente pode ser reconhecida nas execuções fiscais.

O Superior Tribunal de Justiça publicou recentemente acórdão, em sede de repetitivo, do Recurso Especial 1340553/RS que esclareceu os requisitos e prazos para o reconhecimento da prescrição intercorrente em processos de execução fiscal. O primeiro prazo, de um ano, inicia após a informação à Fazenda Pública de que não foram encontrados bens, independente de manifestação judicial específica. O segundo, de cinco anos, dispensa nova determinação judicial, e só é interrompido com a efetiva penhora de algum bem, não bastando simples petição da Fazenda Pública para interrompê-lo.

Também ficou decidido que não é necessária a decisão judicial para começar a contagem do prazo de um ano, que na prática se inicia pela não localização de bens. Segue a ementa do acórdão, cuja íntegra segue anexo:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: “[…] o juiz suspenderá […]”). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito mençãoà suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 – LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial – 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

(STJ – REsp: 1340553 RS 2012/0169193-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2018, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/10/2018)

O relator enfatizou que não havendo bens penhoráveis, inicia-se automaticamente o procedimento previsto no artigo 40 da Lei 6.830/80. “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. Sendo esse o teor da Súmula 314 do STJ.” 

No julgamento do REsp 1.340.553/RS, o ministro entendeu ser indiferente o fato de a Fazenda Pública ter peticionado requerendo a suspensão do feito para realizar diligências. “O que imposta para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis.” 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) emitiu o Enunciado da Súmula nº 314, estabelecendo que, “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

  1. Argumentos Favoráveis à Prescrição Intercorrente

Do ponto de vista da segurança jurídica e da razoabilidade, a prescrição intercorrente é um instrumento crucial para evitar a eternização das execuções fiscais e conferir previsibilidade ao sistema jurídico. Ademais, coaduna-se com o princípio da eficiência administrativa, pois impõe ao Fisco a necessidade de ação diligente na cobrança de seus créditos.

Considerações Finais

Em conclusão, a prescrição intercorrente nas execuções fiscais é um instituto que possui relevância jurídica e social. A sua correta aplicação demanda uma interpretação equilibrada da lei, que leve em conta tanto a necessidade de efetivação da cobrança dos créditos tributários quanto a segurança jurídica e a razoabilidade.

As mudanças legislativas e a evolução jurisprudencial dos últimos anos têm buscado esse equilíbrio, mas ainda existem desafios a serem enfrentados. É fundamental que se mantenha um diálogo constante entre os atores envolvidos – Judiciário, Fisco, contribuintes e comunidade jurídica em geral – para que a prescrição intercorrente nas execuções fiscais continue sendo um instrumento de justiça fiscal, garantindo a eficiência na arrecadação e a segurança jurídica dos contribuintes.

Caso o este assunto tenha lhe interessado, entre em contato com o nosso escritório, LARSEN NUNES – ADVOCACIA E CONSULTORIA, e fale com um advogado especialista em direito tributário para entender melhor o seu caso.

#execução fiscal #prescrição #prescrição intercorrente

Referências Bibliográficas

BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830compilado.htm. Acesso em: 12 jun. 2023.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm. Acesso em: 12 jun. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 314. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/SitePages/Precedentes.aspx. Acesso em: 12 jun. 2023

STJ Afasta Responsabilidade de Ex-sócio por Dívidas da Empresa

Advocacia nos Tribunais SuperioresDireito Empresarial

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu por isentar um ex-sócio de obrigações financeiras pendentes de uma empresa. Embora ele detivesse somente uma ação dentre as 46,48 milhões existentes, o veredicto destacou a necessidade de evidências concretas de seu envolvimento administrativo para que fosse responsabilizado. Este marco legal foi apresentado ao STJ via apelação do ex-associado contra a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), que o declarou responsável pelo passivo da Inpar Empreendimento Imobiliário – empregando o conceito jurídico de “desconsideração da personalidade jurídica”.

No recurso, o ex-sócio insistiu que já não fazia parte da estrutura societária da empresa desde janeiro de 2015 e que sua participação no capital social era inferior a 0,0001%.

O credor, no entanto, sustentou que o apelante era um sócio direto da Inpar, além de diretor da João Fortes Engenharia, empresa do mesmo grupo. O credor afirmou categoricamente que o ex-sócio estava intrinsecamente associado aos eventos que levaram à condenação da Inpar no processo inicial, salientando que o mesmo foi uma figura central na gestão das empresas e provavelmente obteve vantagens das decisões estratégicas tomadas.

O credor também afirmou que o patrimônio da empresa foi indevidamente reduzido de R$ 47 milhões para R$ 0,59, destacando que com a responsabilização do ex-sócio, um bloqueio de contas no valor de R$ 57,5 mil foi efetuado.

No entanto, por três votos contra um, a responsabilidade do ex-sócio foi removida. A opinião do Ministro Villas Bôas Cueva (REsp 1900843) prevaleceu sobre a do relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que havia negado o pedido e, portanto, foi superado.

A ministra Nancy Andrighi propôs que o caso retornasse à segunda instância para avaliar a alegação de que o ex-sócio exercia uma função de gestão. Ela expressou sua surpresa com o fato de que nem o tribunal de primeira instância nem o TJDF avaliaram as afirmações do credor sobre o papel do ex-sócio na liderança da empresa, ostentando “grande poder de gerência e administração”.

Por outro lado, o ministro Marco Aurélio Bellizze expressou preocupação com o risco de devolver o caso à segunda instância. Ele apontou para a possibilidade do tribunal aceitar a alegação de que o apelante tinha um papel gerencial, sem a apresentação de provas adequadas, e consequentemente, impossibilitando o STJ de revisar a matéria, pois não poderia reexaminar as provas.

Com a decisão de manter o caso no STJ, prevaleceu a opinião de Cueva. Ele ressaltou que a desconsideração poderia afetar um sócio que não figura formalmente como administrador, mas que necessitaria demonstrar indícios de que ele contribuiu, ao menos por negligência, para atos

que necessitaria demonstrar indícios de que ele contribuiu, ao menos por negligência, para atos gerenciais. Para o ministro Cueva, o ex-sócio, neste caso específico, não demonstrou exercer tal atividade de gestão.

Cueva ainda ressaltou que, dado que as instâncias inferiores não avaliaram as alegações de que o ex-sócio, detentor de uma entre 46.481.297 ações, manteve-se na liderança da empresa com considerável poder de gerência e gestão, seria impraticável atribuir a ele responsabilidade pessoal pela dívida em disputa.

Com a resolução em mãos, o credor agora tem a prerrogativa de apresentar recurso à mesma turma para solicitar esclarecimentos ou identificar omissões (através de embargos de declaração), ou pode apelar para a 2ª Seção, se existir um precedente relacionado ao assunto que tenha sido julgado em sentido contrário.

Caso esteja passando por situação parecida, entre em contato com um especialista em direito empresarial do nosso escritório, LARSEN NUNES – ADVOCACIA & CONSULTORIA.

A Atuação do Advogado nos Tribunais Superiores: STF e STJ, requer especialização e habilidades específicas para garantir o êxito.

O Advogado nos Tribunais Superiores: STF e STJ

Advocacia nos Tribunais Superiores

Introdução

A advocacia nos Tribunais Superiores, especificamente no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), demanda uma atuação especializada e estratégica por parte dos advogados. Este artigo analisa a importância do papel dos advogados na atuação eficaz e bem-sucedida nos casos levados ao STF e STJ, e as habilidades necessárias para tal.

  1. O papel dos Tribunais Superiores no sistema jurídico brasileiro

O STF e o STJ ocupam posições de destaque no sistema jurídico brasileiro. Os Tribunais Superiores, como o STF, guardião da Constituição Federal, e o STJ, responsável por uniformizar a interpretação das leis federais, é crucial para garantir a segurança jurídica no país.

  1. A importância da especialização na atuação em Tribunais Superiores

A complexidade das questões analisadas nos Tribunais Superiores, STF e STJ, requer uma atuação especializada do advogado, com conhecimento aprofundado em Direito Constitucional e Administrativo. A preparação de recursos e ações no STF e STJ demanda análise criteriosa e identificação de teses jurídicas adequadas.

Nesse sentido, a atuação do advogado nos Tribunais Superiores: STF e STJ, é de fundamental importância para garantir a segurança jurídica e os direitos de toda a sociedade.

  1. Recursos e ações nos Tribunais Superiores: estratégias e desafios

A atuação do advogado nos Tribunais Superiores, STF e STJ, envolve elaboração e acompanhamento de recursos extraordinários e especiais, ADIs, ADCs, mandados de segurança e habeas corpus. Essas medidas exigem do advogado um planejamento detalhado e estratégia jurídica bem fundamentada nos Tribunais Superiores.

  1. A argumentação jurídica e a persuasão nos Tribunais Superiores

Nos Tribunais Superiores, STF e STJ, a atuação do advogado vai além da elaboração de peças processuais. O profissional deve desenvolver argumentação jurídica sólida e persuasiva, capaz de convencer os ministros da relevância das teses apresentadas nos Tribunais Superiores.

  1. A ética e o compromisso com a justiça na atuação em Tribunais Superiores

A advocacia nos Tribunais Superiores, STF e STJ, exige compromisso ético e postura profissional compatível com a relevância dessas instâncias judiciárias. O advogado deve buscar a justiça e a defesa dos direitos e interesses de seus clientes no âmbito do STF e STJ.

Conclusão

A atuação do advogado nos Tribunais Superiores, STF e STJ, é uma tarefa complexa que demanda conhecimento técnico, habilidades específicas e compromisso ético. O sucesso nos casos depende da capacidade do profissional em elaborar estratégias jurídicas sólidas e adaptar-se aos desafios apresentados pelos Tribunais Superiores. A especialização e aprimoramento contínuo são fundamentais para garantir eficiência e sucesso na defesa dos direitos e interesses dos clientes no âmbito do STF e STJ.

O Controle de Constitucionalidade e a Legalidade, O Ativismo Judicial, Os Diálogos Institucionais e a Judicialização das Controvérsias

Sem categoria

RESUMO 

O presente estudo buscou discorrer sobre o controle de constitucionalidade, de forma superficial, sobre o fenômeno da judicialização no Brasil e os diálogos institucionais. Buscamos apresentamos uma visão crítica sobre o atual modelo clássico da divisão das tarefas entre os poderes, demonstrando a necessidade de mudanças. Discorremos sobre os diálogos institucionais, demonstrando como esta pode ser uma ferramenta para impulsionar o desenvolvimento das nossas instituições. 

Palavras-chave: Constitucional. Legalidade e Legitimidade. Diálogos Institucionais. 

ABSTRACT 

The present study sought to discuss the control of constitutionality, superficially, on the phenomenon of judicialization in Brazil and institutional dialogues. We present a critical view of the current classic model of division of tasks between powers, demonstrating the need for change. We discuss institutional dialogues, demonstrating how this can be a tool to boost the development of our institutions. 

Keywords: Constitutional. Legality and Legitimacy. Institutional Dialogues. 

  1. INTRODUÇÃO 

 Nas últimas décadas, vemos o Poder Judiciário adotando uma postura cada vez mais proativa em relação a questões nacionais. Tal fenômeno consiste em tomada de decisões que envolvem enorme alcance politico, questões morais e agenda das políticas públicas. 

 O ativismo judicial permitiu que os debates jurídicos, que antes eram mais técnicos, passassem a ter um claro tom politico, dando a Suprema Corte o papel de protagonismo, antes exercido pelo Parlamento. 

 O avanço da justiça constitucional foi preponderante para a tomada do espaço da política majoritária, realizada pelo Legislativo e Executivo. Há quem diga que a judicialização de questões policias e sociais é prejudicial a democracia, uma vez que os juízes não possuem voto, portanto, não estão legitimados a tomar decisões de grande espectro politico, social e moral. Outros afirmam que o benefícios alcançados são maiores que os prejuízos, uma vez que a inércia, seja por vontade política ou pela deficiência da representação popular e, até mesmo pela falta de consenso dos representantes democráticos impedem a concretização dos direitos fundamentais esculpidos na Carta Magna. 

2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A LEGITIMIDADE 

 O controle de constitucionalidade no Brasil é tido como misto, tal modelo é em razão da fusão do modelo concentrado e difuso e as ações abstratas de controle concentrado de constitucionalidade. 

 No controle difuso, o juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, sem que haja restrições quanto ao tipo de processo, seguindo o mesmo modelo norte- americano. Nesse modelo, há um grande poder conferido aos juizes no exercício do controle constitucional referentes aos atos do Poder Público. 

 Já no controle concentrado, a fiscalização fica concentrada em um Tribunal Constitucional. Nesse modelo o controle pode ser efetivado por ações comuns , envolvendo interesses individuais, ou ações que tem como controvérsia tese constitucional. Este modelo está ligado as ações diretas, que possuem como escopo sanar controvérsia constitucional abstrata. 

 Dessa forma o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade proporcionou o surgimento de ações de controle abstrato e concentrado. 

 Em razão do modelo híbrido adoto pelo Brasil, contribuiu para que determinados temas e situações de grande relevância deixasse de ter seu mérito analisado, e quando era analisado o lapso temporal é tão grande que muitas vezes acaba tornando a ineficaz a apreciação da matéria. 

 A questão da legitimidade do STF para realizar a fiscalização constitucional é critica diante da idéia de que todos os órgãos são iguais entre si, ou seja, o que faz questionar que a decisão tomada por um deve ser observado por outro e ao mesmo tempo tal decisão é definitiva, sem espaço para revisão. 

 Para Kelsen a legitimidade está consubstanciada em uma normativa derivada da Constituição, ou seja, a legitimidade da Suprema Corte é emanada pela Carta Magna. Porém, sob essa premissa, em que a legitimidade está fundada na legalidade, qualquer poder poderia avocar-se para si a legitimidade para o exercício de determinado poder, sem observar o conteúdo, uma vez que é devidamente legal. Portanto, legitimidade está dissociada de legalidade, enquanto aquela possui caráter político, esta possui caráter jurídico. 

 A legitimidade de exercício realizada pelo STF nos mostra um distanciamento da vontade popular, chamada pelo professor Gérson Marques de “miopia jurídico-social”. No mesmo sentido, Willis Guerra Filho afirmar que o controle constitucional vem sendo feita de forma insatisfatória pelo Supremo. Não cabe a Suprema Corte decidir com base em resultados, mas com base em princípios constitucionais, pois aos outros Poderes cabe as decisões utilitárias, uma vez que estes são poderes políticos, cabendo a eles a construção da agenda de policias públicas. 

 Uma vez que os ministros do STF comecem a se afastar da vontade esculpida na Constituição para decidir de acordo com suas próprias vontades, estarão agindo de forma ilegítima. Outro ponto relevante para demonstrar a ilegitimidade da Corte é de que a sociedade não possui de instrumentos para realizar o controle sobre suas decisões, como é feito nos outros poderes. Se a idéia de democracia nos diz que todo o poder emana do povo, este deveria ter meios de controlar e fiscalizar a Suprema Corte, afastando a idéia de que a constituição deve ser interpretada restrita e exclusivamente de forma técnica. 

3. A JUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL 

 A judicialização tem como causa uma certa tendência mundial e a própria estrutura institucional desenhada na Constituição Federal de 1988. A redemocratização do país foi o ponta pé inicial para que esse processo foi deflagrado. Com o fortalecimento do poder judiciário, que retomou suas atribuições e até aumentou, ocorreu uma verdadeira mutação, antes era apenas um órgão técnico e especializado, agora é um poder politico, capaz de confrontar os outros poderes. 

 Com a democracia de volta, também favoreceu aos cidadãos buscarem seus direitos perante o Poder Judiciário, obrigando os juizes a decidirem no caso concreto questões de interesses coletivos e abrangentes. 

 A Constituição ao trazer para seu corpo inúmeras matérias que antes faziam parte da legislação ordinária, fortaleceu ainda mais essa tendência. 

 Outro ponto relevante para o processo de judicialização é o próprio sistema de controle de constitucionalidade dotado pela CF/88. O modelo adotado pela CF/88 trouxe dois sistemas: o americano e o europeu, dando uma caraterística híbrida ou eclética. 

 Tais mecanismos possibilitaram a sociedade buscar seus direitos e, no anseio de alcançarem uma vida melhor, propiciou uma corrida ao poder judiciário para terem seus anseios atendidos. 

4. O ATIVISMO JUDICIAL 

 Não podemos confundir o ativismo judicial com a judicialização das questões sociais. A judicialização é fenômeno decorrente da incapacidade das pessoas em resolverem suas questões particulares, dessa forma buscam um terceiro, o Estado, para decidirem por elas, e pela falta de capacidade do Estado em dar respostas rápidas e eficientes sobre problemas das mais variadas naturezas. Assim, o estado decide porque foi chamado para isso, portanto, não é uma escolha deliberada, é um poder dever. 

 O ativismo judicial, por sua vez, é uma postura proativa definida pela participação ampla e ativa do Poder Judiciário na tomada de decisões de largo alcance politico e social, adentrando nas competências dos outros dois poderes. 

 Diversas situações caracterizam o ativismo judicial, tais como: a aplicação da Constituição em situações não expressas na Carta Magna; a utilização de critérios menos rígidos na declaração de inconstitucionalidade; a determinação para os outros poderes abster-se ou realizar determinados atos em matarias de políticas públicas. 

 Recentemente o STF decidiu questões que trouxe a discussão do ativismo judicial. Uma das questões é se o aborto até o terceiro mês de gestação seria crime ou não e, no outro, a possibilidade de um réu substituir o presidente da República.

 No Brasil, os juizes e tribunais vem tendo uma postura cada vez mais ativista. A omissão legislativa e a incapacidade do Executivo em realizar as políticas públicas são responsáveis por essa expansão judicial. A grande crítica da postura ativista é que o judiciário cada vez mais está sendo “contaminado”com o discurso politico e deixando de exercer seu papel de forma técnica e isonômica. Por outro lado, está atendendo a demandas sociais que não foram satisfeitas pelo legislador e o Executivo. 

 Apesar do benefícios do ativismo social, esta ferramenta deve ser utilizada com cautela e prudência, sob o risco de termos uma representação política exercida por juízes que não foram eleitos e não possuem a capacidade de representar a sociedade, trazendo instabilidade das instituições. 

5. OS DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS 

 A tese dos diálogos institucionais começou a ser desenhada juntamente com a teoria de Montesquieu, quando elaborou a teoria da separação dos poderes e dos freios e contrapesos. A principal motivação dessa tese é buscar diminuir a dicotomia entre direito e a política. 

 A tese tem como escopo a implementação de um diálogo contínuo e permanente, tanto na produção como na finalização das normas, buscando modificar a idéia de que o Judiciário possui a palavra final. 

 A idéia é criar um diálogo que permita a construção de um entendimento enriquecido com a participação de todos os poderes, com o objetivo de de decidir da melhor forma possível. O escopo é que qualquer decisão passe a ter um caráter parcial e não definitivo. 

 A visão tradicional dos poderes é relativizada na teoria dos diálogos institucionais, uma vez que as decisões passam a ser objeto de revisão por parte dos poderes, enriquecendo o debate e aprimorando as normas de forma constante. 

 Destaca-se que a presente teoria não se busca afastar a prerrogativa do poder judiciário em relação ao controle de constitucionalidade, apenas buscar dar legitimidade as decisões, umas vez que a atual estrutra é direcionada para o monólogo, que muitas vezes produz péssimas decisões. 

 A presente tese busca um modelo de constitucionalidade brando, uma vez que o judiciário abriria espaço para o parlamento decidir se ratifica, revoga ou modifica determina decisão. Isso pode ser operacionalizado através da edição de uma nova lei que altera direitos e deveres, seja de forma positiva ou negativa, fazendo com que a decisão tomada pelo judiciário perca seu objeto ou amparo legal, ou editando lei regulamento determinado direito que foi reconhecido na constituição, dando legitimidade democrática a decisão tomada. 

 Um dos pontos positivos dos diálogos consiste em afastar o ativismo judicial ao ponto que o constante diálogo entre os poderes permite que o judiciário fique restrito a tomada de decisões de forma técnico-jurídica, dando uma maior qualidade a elas. Outro benefício seria dado através das discussões políticas feitas pelo parlamento para construir uma norma que possa ir ao encontro ou contra a decisão tomada, porém, muito mais enriquecida pelo discurso jurídico realizado anteriormente pelo poder judiciário, fornecendo subsídios técnico esvaziados do discurso político, pois este será construindo pelos que possuem a legitimidade democrática. 

 Ou seja, a tese dos diálogos institucionais busca um aprimoramento das decisões através da construção de um entendimento enriquecido com os discursos jurídicos e políticos, cada qual construído por seus legitimados. 

 No Canadá, a título de comparação com o direito alienígena, a tese dialógica foi incorporada pela Carta Canadense de Direitos e Liberdades de 1982. O Canadá possui forte tradição ligada à commom law, muito apegado ao positivismo anglo-saxão, ou seja, a lei escrita possuía muita importância. Esse paradigma foi rompido e isso impôs a construção de uma solução com caráter conciliatório, onde a efetivação dos direitos fundamentais deveria dividir espaço com os parlamentos. 

 Na prática, o poder legislativo canadense possui a prerrogativa, em certas circunstâncias, em um período de 5 anos, e face de certos direitos, editar uma norma que faça outra lei prevalecer, ainda que esteja contrária com os direitos da Carta Magna. 

 Portanto, segundo a tese dos diálogos institucionais o Legislativo possui melhores condições para decidir sobre as questões que a sociedade apresenta perante o estado. Importante destacar que essa posição não busca retirar a competência de fiscalizar as leis, pelo contrário, abrem-se as portas dos diversos poderes para uma conversa, cada um contribuindo com seu discurso e, por fim levando a tomada decisões mais eficientes e que alcancem o desejo da sociedade. 

 A presente tese foi utilizada em alguns casos pela Suprema Corte no Brasil, nesses casos, os Ministros do Supremo solicitaram que o parlamento se pronuncia-se em determinados casos, como: O caso do Senador Aécio Neves, em que a 1º Turma do STF determinou a aplicação de medidas cautelares, gerando uma grande queda de braço entre o Legislativo e a Suprema Corte. No presente caso, o Senado entendeu que não caberia ao STF afastar o Senador sem sua chancela. Diante da situação o Senado resolveu esperar que a Suprema Corte se manifesta-se para então decidir em votação no plenário se derrubaria ou acataria a decisão emanada pela a Corte. Portanto, percebe-se que houve um dialogo no momento em que os poderes abriram espaço para ouvir o que um tinha a dizer. 

 Destaca-se que a legitimidade do controle de constitucionalidade não pode ser resolvida apenas com teoria dos diálogos institucionais, porém, é uma ferramenta importante na evolução das instituições. 

 No Brasil, os diálogos institucionais possui uma natureza normativa, ou seja, trata-se de um projeto que ainda precisa ser consolidado pela via legal, modificando as estruturas de funcionamento dos Poderes. Não obstante, o Parlamento possui mecanismos para superar o controle de constitucionalidade concentrado, como é o caso da edição de emenda a Constituição. 

 Por fim, verificamos que o STF, em alguns casos, provocou diálogos com o Parlamento, pois reconheceu que existem matérias que necessitam da intervenção do Legislativo. Um exemplo foi o caso 

6. CONCLUSÃO 

 Percebe-se que o atual modelo clássico de divisão dos poderes necessita de mudanças, uma vez que o STF está proeminentemente destacado em relação aos outros Poderes, gerando inúmeras controvérsias e disputas entres os poderes. Tais disputas afetam diretamente a sociedade de forma negativa, pois o judiciário ao tentar dar a melhor interpretação da Constituição, afasta-se dos anseios da sociedade e acaba por tomar decisões que mais prejudicam do que melhoram, afastando, em certos casos, a oportunidade dos outros poderes de darem sua resposta a sociedade, pois estes são legítimos, uma vez que foram eleitos pela vontade majoritária da sociedade.

 Portanto, percebemos que a Suprema Corte carece de legitimidade, uma vez que não possui os critérios para tal: i) ausência de legitimidade no ingresso, pois este é exclusivamente político (não há eleição, representatividade, pluralidade e nem mandato como prazo determinado); ii) ilegitimidade de exercício, pois suas decisões são distantes da vontade popular; iii) ilegitimidade por ausência de controle social, uma vez que a sociedade nada pode fazer contra as decisões do STF. 

 Diante de tudo isso, percebemos que os diálogos institucionais podem ser um dos muitos instrumentos capazes de melhorar, legitimar e dinamizar o controle constitucional, uma vez que abandonaremos a idéia de imutabilidade das decisões proferidas por qualquer Poder, criando um círculo constante e permanente de construção, revisão e modificação das leis para melhor atender os anseios da sociedade. 

 O Ministro Gilmar Mendes mencionou essa possibilidade de diálogo quando se pronunciou na Audiência Pública de Saúde, convocada pelo STF em 2009, ao afirmar que “casos de omissão de serviços, de falha de serviços, ou falha do sistema como um todo na sua implementação, não podem ser resolvidos apenas com uma ação, ou ação isolada de um único ente, eventualmente do Judiciário. […] Daí a necessidade de que nós tenhamos esse diálogo”

 Também nesse sentido, Claudio Pereira de Souza Neto entende que “o juiz contemporâneo deve, sobretudo, aprofundar o diálogo com a sociedade e com as demais instituições, evitando se restringir às partes formalmente legitimadas”, pois, conforme seu entendimento, as decisões que visam dar a sociedade serviços públicos devem ter uma construção dialógica, envolvendo as instituições que possuam conexão com o tema em questão.

 O presente estudo demonstrou que o diálogo entre as instituições na tomada das decisões traz vários benefícios, porem, nos parece distante que tal tese venha a vigorar, mesmo porque o STF auto-afirma que é detentor da última palavra em matéria constitucional, como argumento que possui melhores condições para decidir as questões que lhe são apresentadas, pois acredita que age com racionalidade e por acreditar que está distante do jogo político.

 É certo que está não é a solução definitiva, mas nada deve ser definitivo, muito menos decisões proferidas por Cortes que possuem legitimidade, pois não podemos confundir legitimidade com legalidade. 

 É Imperioso dizer que apesar das falhas da presente idéia, o que não podemos aceitar é que as instituições permaneçam inertes, alheias a evolução da sociedade, acreditando que não devem se adaptar e desenvolver modelos de tomada de decisões mais eficientes e que alcancem os anseios da sociedade.

REFERÊNCIAS 

ACKERMAN, Bruce. Adeus, Montesquieu. Revista de Direito Administrativo, v. 265, 2014. 

ACKERMAN, Bruce. We the People: foundations. Cambridge: Harvard University Press, 1993. 

ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das “Capacidades institucionais” en- tre a banalidade, a redundância e o absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra; PAULA, Daniel Giotti de. Tratado de direito constitucional: constituição no século XXI: v.2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. 

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos funda- mentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. 

BARROSO, Luís Roberto. Óleo na engrenagem. Consultor Jurídico, 02 jul. 2015. <http://www. conjur.com.br/2015-jul-02/entrevista-luis-roberto-barroso-ministro-stf-parte>. Acesso em 07.07.2015 

BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a constru- ção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 

BARROSO, Luís Roberto. Retrospectiva 2014. Consultor Jurídico, 31 dez. 2014. <http://www. conjur.com.br/2014-dez-31/roberto-barroso-ano-sinaliza-mudancas-supremo-tribunal-federal>. Acesso em 07.07.2015. 

BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a últi- ma palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. 

LORENZETTO, Bruno Meneses; MELLO, Tanya Kozicki de. Revisão legislativa dos atos jurisdicionais. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Org.). Direito Constitucional Brasileiro. v. II, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 

MANFREDI, Christopher; KELLY, James B. Six Degrees of Dialogue: a response to Hogg and Bushell. Osgoode Hall Law Journal, v. 37, 1999. 

MENDES, Conrado Hübner. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de Janeiro: El- sevier, 2008. 

MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011. 

MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo III, 5. ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2004. 

MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000. MORTON, F. L.; KNOPFF, Rainer. The Charter Revolution and the Court Party. Peterborough: Broadview Press, 2000.

POST, Robert C. Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law. Harvard Law Re- view, v. 117, 2003.

POST, Robert. Theorizing Disagreement: Reconceiving the Relationship Between Law and Politics. California Law Review, v. 98, 2010.

ROACH, Kent. Dialogic Judicial Review and its Critics. Supreme Court Law Review, v. 23, 2004. 

RODRIGUES, Saulo Tarso; BONAVIDES, Paulo; MARTÍN, Nuria Belloso; SILVA, Alexandre Fernandes. Teoria da decisão judicial e teoria da justiça: jus loso a e novos paradigmas constitucionais. Curitiba: Juruá, 2015. 

SILVA, Virgílio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão pública. Revista de Direito Administrativo, v. 250, 2009. 

SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e méto- dos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 

VALLE, Vanice Regina Lírio do. Dialogical constitutionalism manifestations in the Brazi- lian judicial review. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 59-89, set./dez. 2014. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i3.40515. 

VALLE, Vanice Regina Lírio do; SILVA, Cecília de Almeida. Abertura dialógica no controle abstrato de constitucionalidade: um olhar ainda preceitual. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 42, p. 105-129, out./dez. 2010. 

VERMEULE, Adrian. Judging under Uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006. 

WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. 

WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. The Yale Law Journal, v. 115, 2006.

WHTTINGTON, Keith E. In Defense of Legislatures. Political Theory, v. 28, 2000. 

WILLEMAN, Marianna Montebello. Revisão parlamentar no controle de constitucionalidade, cons- titucionalismo popular e humildade institucional. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, n. 43, 2013.