RESUMO
O presente estudo buscou discorrer sobre o controle de constitucionalidade, de forma superficial, sobre o fenômeno da judicialização no Brasil e os diálogos institucionais. Buscamos apresentamos uma visão crítica sobre o atual modelo clássico da divisão das tarefas entre os poderes, demonstrando a necessidade de mudanças. Discorremos sobre os diálogos institucionais, demonstrando como esta pode ser uma ferramenta para impulsionar o desenvolvimento das nossas instituições.
Palavras-chave: Constitucional. Legalidade e Legitimidade. Diálogos Institucionais.
ABSTRACT
The present study sought to discuss the control of constitutionality, superficially, on the phenomenon of judicialization in Brazil and institutional dialogues. We present a critical view of the current classic model of division of tasks between powers, demonstrating the need for change. We discuss institutional dialogues, demonstrating how this can be a tool to boost the development of our institutions.
Keywords: Constitutional. Legality and Legitimacy. Institutional Dialogues.
- INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas, vemos o Poder Judiciário adotando uma postura cada vez mais proativa em relação a questões nacionais. Tal fenômeno consiste em tomada de decisões que envolvem enorme alcance politico, questões morais e agenda das políticas públicas.
O ativismo judicial permitiu que os debates jurídicos, que antes eram mais técnicos, passassem a ter um claro tom politico, dando a Suprema Corte o papel de protagonismo, antes exercido pelo Parlamento.
O avanço da justiça constitucional foi preponderante para a tomada do espaço da política majoritária, realizada pelo Legislativo e Executivo. Há quem diga que a judicialização de questões policias e sociais é prejudicial a democracia, uma vez que os juízes não possuem voto, portanto, não estão legitimados a tomar decisões de grande espectro politico, social e moral. Outros afirmam que o benefícios alcançados são maiores que os prejuízos, uma vez que a inércia, seja por vontade política ou pela deficiência da representação popular e, até mesmo pela falta de consenso dos representantes democráticos impedem a concretização dos direitos fundamentais esculpidos na Carta Magna.
2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A LEGITIMIDADE
O controle de constitucionalidade no Brasil é tido como misto, tal modelo é em razão da fusão do modelo concentrado e difuso e as ações abstratas de controle concentrado de constitucionalidade.
No controle difuso, o juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, sem que haja restrições quanto ao tipo de processo, seguindo o mesmo modelo norte- americano. Nesse modelo, há um grande poder conferido aos juizes no exercício do controle constitucional referentes aos atos do Poder Público.
Já no controle concentrado, a fiscalização fica concentrada em um Tribunal Constitucional. Nesse modelo o controle pode ser efetivado por ações comuns , envolvendo interesses individuais, ou ações que tem como controvérsia tese constitucional. Este modelo está ligado as ações diretas, que possuem como escopo sanar controvérsia constitucional abstrata.
Dessa forma o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade proporcionou o surgimento de ações de controle abstrato e concentrado.
Em razão do modelo híbrido adoto pelo Brasil, contribuiu para que determinados temas e situações de grande relevância deixasse de ter seu mérito analisado, e quando era analisado o lapso temporal é tão grande que muitas vezes acaba tornando a ineficaz a apreciação da matéria.
A questão da legitimidade do STF para realizar a fiscalização constitucional é critica diante da idéia de que todos os órgãos são iguais entre si, ou seja, o que faz questionar que a decisão tomada por um deve ser observado por outro e ao mesmo tempo tal decisão é definitiva, sem espaço para revisão.
Para Kelsen a legitimidade está consubstanciada em uma normativa derivada da Constituição, ou seja, a legitimidade da Suprema Corte é emanada pela Carta Magna. Porém, sob essa premissa, em que a legitimidade está fundada na legalidade, qualquer poder poderia avocar-se para si a legitimidade para o exercício de determinado poder, sem observar o conteúdo, uma vez que é devidamente legal. Portanto, legitimidade está dissociada de legalidade, enquanto aquela possui caráter político, esta possui caráter jurídico.
A legitimidade de exercício realizada pelo STF nos mostra um distanciamento da vontade popular, chamada pelo professor Gérson Marques de “miopia jurídico-social”. No mesmo sentido, Willis Guerra Filho afirmar que o controle constitucional vem sendo feita de forma insatisfatória pelo Supremo. Não cabe a Suprema Corte decidir com base em resultados, mas com base em princípios constitucionais, pois aos outros Poderes cabe as decisões utilitárias, uma vez que estes são poderes políticos, cabendo a eles a construção da agenda de policias públicas.
Uma vez que os ministros do STF comecem a se afastar da vontade esculpida na Constituição para decidir de acordo com suas próprias vontades, estarão agindo de forma ilegítima. Outro ponto relevante para demonstrar a ilegitimidade da Corte é de que a sociedade não possui de instrumentos para realizar o controle sobre suas decisões, como é feito nos outros poderes. Se a idéia de democracia nos diz que todo o poder emana do povo, este deveria ter meios de controlar e fiscalizar a Suprema Corte, afastando a idéia de que a constituição deve ser interpretada restrita e exclusivamente de forma técnica.
3. A JUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL
A judicialização tem como causa uma certa tendência mundial e a própria estrutura institucional desenhada na Constituição Federal de 1988. A redemocratização do país foi o ponta pé inicial para que esse processo foi deflagrado. Com o fortalecimento do poder judiciário, que retomou suas atribuições e até aumentou, ocorreu uma verdadeira mutação, antes era apenas um órgão técnico e especializado, agora é um poder politico, capaz de confrontar os outros poderes.
Com a democracia de volta, também favoreceu aos cidadãos buscarem seus direitos perante o Poder Judiciário, obrigando os juizes a decidirem no caso concreto questões de interesses coletivos e abrangentes.
A Constituição ao trazer para seu corpo inúmeras matérias que antes faziam parte da legislação ordinária, fortaleceu ainda mais essa tendência.
Outro ponto relevante para o processo de judicialização é o próprio sistema de controle de constitucionalidade dotado pela CF/88. O modelo adotado pela CF/88 trouxe dois sistemas: o americano e o europeu, dando uma caraterística híbrida ou eclética.
Tais mecanismos possibilitaram a sociedade buscar seus direitos e, no anseio de alcançarem uma vida melhor, propiciou uma corrida ao poder judiciário para terem seus anseios atendidos.
4. O ATIVISMO JUDICIAL
Não podemos confundir o ativismo judicial com a judicialização das questões sociais. A judicialização é fenômeno decorrente da incapacidade das pessoas em resolverem suas questões particulares, dessa forma buscam um terceiro, o Estado, para decidirem por elas, e pela falta de capacidade do Estado em dar respostas rápidas e eficientes sobre problemas das mais variadas naturezas. Assim, o estado decide porque foi chamado para isso, portanto, não é uma escolha deliberada, é um poder dever.
O ativismo judicial, por sua vez, é uma postura proativa definida pela participação ampla e ativa do Poder Judiciário na tomada de decisões de largo alcance politico e social, adentrando nas competências dos outros dois poderes.
Diversas situações caracterizam o ativismo judicial, tais como: a aplicação da Constituição em situações não expressas na Carta Magna; a utilização de critérios menos rígidos na declaração de inconstitucionalidade; a determinação para os outros poderes abster-se ou realizar determinados atos em matarias de políticas públicas.
Recentemente o STF decidiu questões que trouxe a discussão do ativismo judicial. Uma das questões é se o aborto até o terceiro mês de gestação seria crime ou não e, no outro, a possibilidade de um réu substituir o presidente da República.
No Brasil, os juizes e tribunais vem tendo uma postura cada vez mais ativista. A omissão legislativa e a incapacidade do Executivo em realizar as políticas públicas são responsáveis por essa expansão judicial. A grande crítica da postura ativista é que o judiciário cada vez mais está sendo “contaminado”com o discurso politico e deixando de exercer seu papel de forma técnica e isonômica. Por outro lado, está atendendo a demandas sociais que não foram satisfeitas pelo legislador e o Executivo.
Apesar do benefícios do ativismo social, esta ferramenta deve ser utilizada com cautela e prudência, sob o risco de termos uma representação política exercida por juízes que não foram eleitos e não possuem a capacidade de representar a sociedade, trazendo instabilidade das instituições.
5. OS DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS
A tese dos diálogos institucionais começou a ser desenhada juntamente com a teoria de Montesquieu, quando elaborou a teoria da separação dos poderes e dos freios e contrapesos. A principal motivação dessa tese é buscar diminuir a dicotomia entre direito e a política.
A tese tem como escopo a implementação de um diálogo contínuo e permanente, tanto na produção como na finalização das normas, buscando modificar a idéia de que o Judiciário possui a palavra final.
A idéia é criar um diálogo que permita a construção de um entendimento enriquecido com a participação de todos os poderes, com o objetivo de de decidir da melhor forma possível. O escopo é que qualquer decisão passe a ter um caráter parcial e não definitivo.
A visão tradicional dos poderes é relativizada na teoria dos diálogos institucionais, uma vez que as decisões passam a ser objeto de revisão por parte dos poderes, enriquecendo o debate e aprimorando as normas de forma constante.
Destaca-se que a presente teoria não se busca afastar a prerrogativa do poder judiciário em relação ao controle de constitucionalidade, apenas buscar dar legitimidade as decisões, umas vez que a atual estrutra é direcionada para o monólogo, que muitas vezes produz péssimas decisões.
A presente tese busca um modelo de constitucionalidade brando, uma vez que o judiciário abriria espaço para o parlamento decidir se ratifica, revoga ou modifica determina decisão. Isso pode ser operacionalizado através da edição de uma nova lei que altera direitos e deveres, seja de forma positiva ou negativa, fazendo com que a decisão tomada pelo judiciário perca seu objeto ou amparo legal, ou editando lei regulamento determinado direito que foi reconhecido na constituição, dando legitimidade democrática a decisão tomada.
Um dos pontos positivos dos diálogos consiste em afastar o ativismo judicial ao ponto que o constante diálogo entre os poderes permite que o judiciário fique restrito a tomada de decisões de forma técnico-jurídica, dando uma maior qualidade a elas. Outro benefício seria dado através das discussões políticas feitas pelo parlamento para construir uma norma que possa ir ao encontro ou contra a decisão tomada, porém, muito mais enriquecida pelo discurso jurídico realizado anteriormente pelo poder judiciário, fornecendo subsídios técnico esvaziados do discurso político, pois este será construindo pelos que possuem a legitimidade democrática.
Ou seja, a tese dos diálogos institucionais busca um aprimoramento das decisões através da construção de um entendimento enriquecido com os discursos jurídicos e políticos, cada qual construído por seus legitimados.
No Canadá, a título de comparação com o direito alienígena, a tese dialógica foi incorporada pela Carta Canadense de Direitos e Liberdades de 1982. O Canadá possui forte tradição ligada à commom law, muito apegado ao positivismo anglo-saxão, ou seja, a lei escrita possuía muita importância. Esse paradigma foi rompido e isso impôs a construção de uma solução com caráter conciliatório, onde a efetivação dos direitos fundamentais deveria dividir espaço com os parlamentos.
Na prática, o poder legislativo canadense possui a prerrogativa, em certas circunstâncias, em um período de 5 anos, e face de certos direitos, editar uma norma que faça outra lei prevalecer, ainda que esteja contrária com os direitos da Carta Magna.
Portanto, segundo a tese dos diálogos institucionais o Legislativo possui melhores condições para decidir sobre as questões que a sociedade apresenta perante o estado. Importante destacar que essa posição não busca retirar a competência de fiscalizar as leis, pelo contrário, abrem-se as portas dos diversos poderes para uma conversa, cada um contribuindo com seu discurso e, por fim levando a tomada decisões mais eficientes e que alcancem o desejo da sociedade.
A presente tese foi utilizada em alguns casos pela Suprema Corte no Brasil, nesses casos, os Ministros do Supremo solicitaram que o parlamento se pronuncia-se em determinados casos, como: O caso do Senador Aécio Neves, em que a 1º Turma do STF determinou a aplicação de medidas cautelares, gerando uma grande queda de braço entre o Legislativo e a Suprema Corte. No presente caso, o Senado entendeu que não caberia ao STF afastar o Senador sem sua chancela. Diante da situação o Senado resolveu esperar que a Suprema Corte se manifesta-se para então decidir em votação no plenário se derrubaria ou acataria a decisão emanada pela a Corte. Portanto, percebe-se que houve um dialogo no momento em que os poderes abriram espaço para ouvir o que um tinha a dizer.
Destaca-se que a legitimidade do controle de constitucionalidade não pode ser resolvida apenas com teoria dos diálogos institucionais, porém, é uma ferramenta importante na evolução das instituições.
No Brasil, os diálogos institucionais possui uma natureza normativa, ou seja, trata-se de um projeto que ainda precisa ser consolidado pela via legal, modificando as estruturas de funcionamento dos Poderes. Não obstante, o Parlamento possui mecanismos para superar o controle de constitucionalidade concentrado, como é o caso da edição de emenda a Constituição.
Por fim, verificamos que o STF, em alguns casos, provocou diálogos com o Parlamento, pois reconheceu que existem matérias que necessitam da intervenção do Legislativo. Um exemplo foi o caso
6. CONCLUSÃO
Percebe-se que o atual modelo clássico de divisão dos poderes necessita de mudanças, uma vez que o STF está proeminentemente destacado em relação aos outros Poderes, gerando inúmeras controvérsias e disputas entres os poderes. Tais disputas afetam diretamente a sociedade de forma negativa, pois o judiciário ao tentar dar a melhor interpretação da Constituição, afasta-se dos anseios da sociedade e acaba por tomar decisões que mais prejudicam do que melhoram, afastando, em certos casos, a oportunidade dos outros poderes de darem sua resposta a sociedade, pois estes são legítimos, uma vez que foram eleitos pela vontade majoritária da sociedade.
Portanto, percebemos que a Suprema Corte carece de legitimidade, uma vez que não possui os critérios para tal: i) ausência de legitimidade no ingresso, pois este é exclusivamente político (não há eleição, representatividade, pluralidade e nem mandato como prazo determinado); ii) ilegitimidade de exercício, pois suas decisões são distantes da vontade popular; iii) ilegitimidade por ausência de controle social, uma vez que a sociedade nada pode fazer contra as decisões do STF.
Diante de tudo isso, percebemos que os diálogos institucionais podem ser um dos muitos instrumentos capazes de melhorar, legitimar e dinamizar o controle constitucional, uma vez que abandonaremos a idéia de imutabilidade das decisões proferidas por qualquer Poder, criando um círculo constante e permanente de construção, revisão e modificação das leis para melhor atender os anseios da sociedade.
O Ministro Gilmar Mendes mencionou essa possibilidade de diálogo quando se pronunciou na Audiência Pública de Saúde, convocada pelo STF em 2009, ao afirmar que “casos de omissão de serviços, de falha de serviços, ou falha do sistema como um todo na sua implementação, não podem ser resolvidos apenas com uma ação, ou ação isolada de um único ente, eventualmente do Judiciário. […] Daí a necessidade de que nós tenhamos esse diálogo”
Também nesse sentido, Claudio Pereira de Souza Neto entende que “o juiz contemporâneo deve, sobretudo, aprofundar o diálogo com a sociedade e com as demais instituições, evitando se restringir às partes formalmente legitimadas”, pois, conforme seu entendimento, as decisões que visam dar a sociedade serviços públicos devem ter uma construção dialógica, envolvendo as instituições que possuam conexão com o tema em questão.
O presente estudo demonstrou que o diálogo entre as instituições na tomada das decisões traz vários benefícios, porem, nos parece distante que tal tese venha a vigorar, mesmo porque o STF auto-afirma que é detentor da última palavra em matéria constitucional, como argumento que possui melhores condições para decidir as questões que lhe são apresentadas, pois acredita que age com racionalidade e por acreditar que está distante do jogo político.
É certo que está não é a solução definitiva, mas nada deve ser definitivo, muito menos decisões proferidas por Cortes que possuem legitimidade, pois não podemos confundir legitimidade com legalidade.
É Imperioso dizer que apesar das falhas da presente idéia, o que não podemos aceitar é que as instituições permaneçam inertes, alheias a evolução da sociedade, acreditando que não devem se adaptar e desenvolver modelos de tomada de decisões mais eficientes e que alcancem os anseios da sociedade.
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