RESUMO
A dissolução irregular da sociedade empresária é uma das formas mais comuns de encerramento da sociedade empresária no Brasil. Um dos efeitos da inobservância das regras pertinentes a dissolução da sociedade empresária é a desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução fiscal, caso haja dívidas tributárias, além de a empresa ficar suscetível à falência por ter praticado ato falimentar. Mas neste trabalho vamos nos ater ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica e do redirecionamento da execução fiscal como efeito da dissolução irregular.
Palavras-chave: Dissolução irregular. Sociedade Empresária. Desconsideração da personalidade jurídica.
ABSTRACT
The irregular dissolution of a business entity is one of the most common forms of closing a business in Brazil. Nonattendance to the rules of dissolution may cause the disregard of the legal entity and the redirection of a tax collection lawsuit to the company’s partners, if there are any tax debts, as well as the adjudication of the company’s bankruptcy. This work will focus on the first, the institute of disregard of legal entity and redirection of the tax collection lawsuit to the company’s partners as an effect of the irregular dissolution.
Key words: Irregular dissolution. Legal entity. Disregard of legal entity.
SUMÁRIO
1 DAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA 9
2 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL 12
3 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 14
3.1 DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 15
4 DOS EFEITOS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 18
4.1 SUJEIÇÃO PASSIVA: CONTRIBUINTE E RESONSÁVEL TRIBUTÁRIO 22
4.2 O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL 26
INTRODUÇÃO
Empresário é aquele que exerce de forma profissional atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, conforme nos mostra o artigo 966 do Código Civil. O Código Civil ao adotar esse conceito aproxima-se do sistema italiano (teoria da empresa), afastando-se do sistema francês que adotava a teoria dos atos de comércio e abandonando a definição de comerciante apenas aqueles em que a lei assim o definia, e passando a adotar como empresário aquele que explora a empresa de forma organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.
Podemos observar que a empresa é a própria atividade econômica em si, portanto, não é sujeito de direito e deveres.O empresário, este sim, é o sujeito de direitos e deveres que explora a atividade de empresa. Esta separação é apenas um conceito jurídico para podermos enxergar os sujeitos que compõe os conflitos de interesses afetos a produção ou circulação de bens ou serviços.
Após introduzimos estes breves conceitos de empresário e de empresa, devemos contextualizar a atual situação que os empresários enfrentam no Brasil. Não é de hoje que verificamos altas taxas de insucesso de empresas no país.Em razão disso, muitas empresas deixam de adimplir com suas obrigações tributárias, com fornecedores e colaboradores.
O cenário de instabilidade econômica, alta carga tributária e as exigências burocráticas tornam o Brasil um dos piores países para se abrir uma empresa pois já é complicado abrir um negócio, porque a lei não te ajuda, os impostos comem todo aquele capital que você preferia transformar em mais empregos. (SEBRAE, 2016)
Cita-se ainda, o grande número de execuções fiscais, tentativa do Fisco de ver seu crédito satisfeito, que muitas vezes redireciona a execução para o sócio-gerente, sem observar critérios mínimos legais. Por essa razão, muitas empresas encerram suas atividades de forma irregular, assim, autorizando a desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução fiscal para a figura dos sócios.
1 DAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
O tipo societário adotado pelos empresários para empreender altera o vínculo de responsabilidade entre os sócios investidores e a pessoa jurídica e, da mesma forma entre este e o Fisco. As sociedades empresárias por cotas de responsabilidade limitada representam mais de 90% do universo societário brasileiro, motivo pelo qual o foco do presente estudo é a responsabilidade dos sócios-gerentes em razão da desconsideração da personalidade jurídica e do redirecionamento da execução fiscal ocorrer decorrente da dissolução irregular da sociedade empresária.
Muito se discutiu em relação a natureza da pessoa jurídica. Para Fábio Ulhoa (2003, p.8) destaca que:
[…] as teorias pré-normativistas, que consideram as pessoas jurídicas seres de existência anterior e independente da ordem jurídica. Para os seus adeptos, a disciplina legal da pessoa jurídica é mero reconhecimento de algo preexistente, que a ordem positiva não teria como ignorar. Segundo entendem, além do ser humano, também elas se apresentam ao direito como realidades incontestáveis, como os reais sujeitos das ações dotadas de significado jurídico.
Logo, seguindo esse entendimento, é possível chegar em uma conclusão, isso é que as sociedades foram reconhecidas pela legislação, pois estas já existiam mesmo antes da criação da lei que as positiva.
A finalidade da criação da pessoa jurídica é servir como um incentivo para que as pessoas arrisquem capital e botem dinheiro para circular na economia, gerando empregos e o recolhimento de tributos e afastar as incertezas do mundo dos negócios a fim de preservar o patrimônio dos sócios, investidores e empresários individuais que exploram a empresa.
É inquestionável que o surgimento das sociedades de responsabilidade limitada está atrelada a necessidade de se criar um novo desenho societário capaz de proteger quem intenta empreender, em especial os pequenos e médios empreendedores.
Em relação a criação legislativa propriamente dita das sociedades de responsabilidade limitada, atribui-se à Alemanha, com o advento da doutrina chamada Gesellschaft mit beschräenkter Haftung, regulada primeiramente pela Lei Alemã de 20 de abril de 1892. A presente lei separava claramente as sociedades limitadas das sociedades por ações.
Mas para BULGARELLI, as sociedades limitadas surgiram no direito inglês, com a chamada private company. Para ele:
[…] os elementos básicos conformadores desse tipo societário surgiram muito tempo antes, na Inglaterra, pela força dos costumes, e o fato de só bem mais tarde ter sido regulada pelo legislador e com evidentes diferenças em relação ao modelo europeu-continental não lhe retira o pioneirismo.
Porém, é consenso na doutrina que as private companies não transmitiam a essência da sociedade limitada, de tal forma que foi do direito Alemão que se propagou para a Europa.
No Brasil, a primeira tentativa de se criar as sociedades limitadas foi em 1912, por Herculano Inglês de Souza, com o Projeto de Código Comercial, em quefoi inserido um capítulo denominado “Das sociedades limitadas”.
Atualmente as sociedades limitadas são regidas pelo Código Civil de 2002, restando revogados os dispositivos do Código Comercial que tratavam do assunto.
Portanto, sendo sujeito de direito e obrigações, a pessoa jurídica tem aptidão para a prática de qualquer ato, salvo os proibidos por lei. Da personalização podemos citar alguns efeitos: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.
Dessa forma, atualmente, os sócios da sociedade limitada brasileira respondem restritamente pelo valor de suas cotas, porém, respondem solidariamente pela integralização do capital social.
A doutrina, em sua grande maioria, adota o entendimento de que são os sócios, ao elaborar o contrato social, que irão definir se a sociedade será de capital ou de pessoas, essa distinção é um dos mais importantes temas para o direito societário, pois a criação da sociedade limitada veio como solução, pois ela é uma alternativa a sociedade anônima, esta mais complexa e consequentemente mais cara para se criar, sendo a sociedade limitada um meio termo entre a sociedade de simples e a sociedade anônima.
Vale dizer que as sociedades de pessoas são aquelas em que os atributos dos sócios são relevantes para consecução do objeto social. Já na sociedade de capital, são indiferentes as características individuais dos sócios, dando-se mais importância aos recursos reunidos para a realização do objeto social.
Destarte, a sociedade limitada pode ser de pessoas ou de capital. Essa diferença é percebida em cláusulas específicas inseridas no contrato social, tal como as que evitam a entrada de desconhecidos no quadro social, preservando a relação dos sócios. Já na sociedade de capital não existem cláusulas de barreira, pois o importante é alcançar o fim social.
2 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL
A autonomia patrimonial é um dos mais importantes princípios do direito empresarial, pois ele estimula e incentiva o investimento, uma vez que é forma de segregação de riscos criada pela tecnologia jurídica. A finalidade deste princípio é preservar o patrimônio pessoal dos sócios e dos investidores de compromissos firmados por outro sujeito de direitos e obrigações.
Tal princípio, torna a sociedade empresária sujeito de direito e obrigações, ou seja, a personalidade jurídica torna a pessoa jurídica um ente autônomo da figura de seus sócios.
A positivação da teoria da desconsideração no direito brasileiro está extenso em diversas normas, como a Código de Defesa do Consumidor Lei nº 8.078/1990, art. 28, § 5º; principalmente nas relações consumeristas conforme aponta o §5º, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, também adotada pela legislação ambiental).
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (BRASIL, 1990)
Porém, quando envolve exclusivamente empresários adota-se a teoria maior, positivada no art. 50 do Código Civil.
Na teoria maior, os sócios só podem ser responsabilizados caso haja abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial (art. 50, CC/2002).
O princípio da autonomia patrimonial é o instrumento de gestão de riscos e custos no direito empresarial, que busca-se estumular a atividade empreendedora protegendo os sócios de um desgaste no patrimônio individual no caso de fracasso da atividade. (COELHO, 2012)
Logo, é possivel estabelecer um capital próprio à sociedade, o que faz desviar o núcleo de imputação da responsabilidade dos sócios para o patrimônio desse novo ente dotado de personalidade jurídica. É notório, que trata-se da distribuição do risco da atividade para terceiros, que em caso de insolvência da sociedade empresarial haverão que assumir os reveridos custos. (SZTAJN, 2005, p. 63)
Destaca-se que esse princípio foi determinado porque essa distribuição de risco minimizou os possíveis custos e leva as pessoas a terem menos temor em investir em uma atividade empresarial. É notório que a atividade empresarial é o meio pelo qual se atinge a desenvoltura econômica e também social, dessa forma, essa distribuição de riscos é justificada devido ao grande ganho proveniente de tal atividade. Desse modo, destaca-se a função social da empresa. (SZTAJN, 2005, p. 66)
Portanto, o princípio da autonomia patrimonial é um dos mais importantes, uma vez que ele dá a segurança jurídica aos negócios, proporcionando a atração de investimentos.
3 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
A dissolução regular da sociedade empresária é o procedimento que extingue sua a personalidade jurídica, operando-se em três fases: a dissolução, a liquidação e a partilha. Quanto a esse ponto, é esclarecedora a lição de MARTINS, 2004:
A extinção das sociedades empresárias compreende períodos distintos: um período em que se paralisam todas as atividades externas da sociedade, a que se dá comumente o nome de dissolução; um período em que a sociedade realiza o seu ativo e liquida o passivo, ou seja, transforma todo o seu patrimônio em dinheiro e satisfaz os compromissos assumidos, a que se dá o nome de liquidação; e um período final, que em verdade não influi na extinção da sociedade, em que se faz a distribuição entre os sócios, convencional ou proporcionalmente, se não houver sido tratado de forma diferente no contrato social, dos lucros obtidos pela sociedade, tendo este o nome de partilha. (MARTINS, 2008, p. 190).
A dissolução é o ato que desencadeia o término da sociedade, ela pode ser de pleno jure, amigável ou judicial.
A dissolução de pleno direito opera-se em determinadas situações estabelecidas na legislação, como é o caso previsto no inciso IV do art. 1.033 do CC/02, o qual considera dissolvida a sociedade contratual quando a pluralidade de sócios não for reconstituída no prazo de 180 dias ou, no caso das sociedades institucionais, até a assembleia geral ordinária do exercício seguinte.
A falta de interesse dos sócios na continuidade da atividade importa no desfazimento da sociedade de forma amigável, pois a falência acarreta o encerramento da pessoa jurídica por meio de decisão judicial.
Ademais a sociedade que foi constituída com prazo determinado, ao fim deste, também importa no encerramento da pessoa jurídica, dentre outros motivos.
É importante destacar que a personalidade jurídica não desaparece de imediato, conserva-se esta para realizar a liquidação. Porém, os atos estranhos a liquidação da sociedade não são atribuídos a sociedade. A liquidação visa arrecadar os bens e direitos (ativo) para quitar as obrigações assumidas (passivo).
Após a liquidação, divide-se o resultado entre os sócios de forma proporcional às quotas. Caso o patrimônio não seja suficiente para pagar os credores, estes podem solicitar a falência com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações.
O ponto de partida é o registro do instrumento dissolutório na Junta Comercial. Em seguida, a sociedade dissolvida entra em liquidação. Com o fim da liquidação, reparte-se o patrimônio líquido entre os sócios.
Além do procedimento supracitado a legislação tributária exige outros procedimentos para o encerramento regular da sociedade empresária: providenciar o prévio cancelamento da inscrição nos cadastros fiscais (CNPJ, FGTS, INSS, etc) para que possa ser feito o registro da ata assemblear ou do instrumento de distrato.
3.1 DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Ao contrário do que foi apresentado acima, muitos empresários optam por encerrar as atividades sem observar o procedimento determinado pela legislação pertinente, assim opera-se a dissolução irregular da sociedade.
Uma das formas de se verificar a dissolução irregular é ir ao local em que consta o endereço da sociedade no contrato social, caso não esteja em operação, pode ser um indício de dissolução irregular, porém, esta prova não pode ser utilizada de forma isolada, deve-se aplicá-la em conjunto com outras provas, conforme aponta ANDRADE FILHO:
“Quando os sócios de uma sociedade abandonam a empresa (ou transferem os seus bens para outras pessoas jurídicas) e não cuidam para que ocorra a liquidação regular da sociedade, podem cometer abuso do direito por desvio de função. O abuso, no caso, advém da falta de observância do dever de diligência por deixar de adotar as providências operacionais e legais necessárias à liquidação da sociedade”. (ANDRADE FILHO, 2005, p. 120)
Nesse sentido, o STJ editou a Súmula nº 435, segundo o qual:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Importante anotar que não devemos confundir o encerramento irregular da sociedade empresária com sua falência, esta por sua vez é modo de encerramento regular da atividade empresarial e não causa o redirecionamento do passivo para os sócios, pois não há, em princípio, cometimento de ilícito.
Dessa forma, se a empresa não for encontrada no endereço apontado no contrato social arquivado no órgão competente, e sem a devida comunicação aos órgãos responsáveis, tem-se a presunção de que a empresa encerrou irregularmente, autorizando uma eventual responsabilização do sócio-gerente.
Para se afastar tal responsabilidade, basta que o sócio apresente prova contrária de que a empresa esteja operando ou tenha encerrado regularmente, tal prova possui nível de dificuldade baixa e pode ser apresentada através de mero recurso pelo executado.
Os artigos 206 e s. da Lei das Sociedades Anônimas e os artigos 1.033 a 1.038 do Código Civil regulamentam os regimes dissolutórios, um trata das sociedades institucionais e o outro das contratuais. A idéia central nos dois regimes é a mesma: dissolução, liquidação e partilha.
Portanto, para a jurisprudência e para parte da doutrina, quando os sócios simplesmente interrompem a atividade empresária e repartem os ativos e se dispersam (dissolução de fato), sem observar a LSA e o CC/02, incorrem em ilícito.
Desta forma, tem o STJ entendido que fica caracterizado o abuso da personalidade jurídica e confusão patrimonial, hipóteses que autorizariam a desconsideração da personalidade jurídica ou o redirecionamento da execução fiscal para a figura do sócio-gerente, afim de atacar o patrimônio dos sócios.
4 DOS EFEITOS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
A sociedade limitada baseia-se na limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Portanto, uma vez integralizado o capital social pelos sócios, ficam eles protegidos de uma eventual responsabilização, não devendo nada mais a sociedade e nem a seus credores. Caso não seja integralizado o capital social completamente, decorre a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelo restante a ser integralizado.
Contudo, como leciona o referido autor, “conquanto possua existência distinta da dos seus sócios, a pessoa jurídica, ao exercitar os direitos que possui, o faz através de pessoas humanas, seja através dos sócios em assembléia, ou por seus administradores”. (GONÇALVES, 2006)
Dessa forma, percebe-se que o principal atributo desse tipo societário é a limitação da afetação do patrimônio particular dos sócios. Tal proteção, em que pese não descaracterizar sua importância e necessidade para viabilizar o desenvolvimento econômico e social, vem sendo utilizada de forma desvirtuada através do abuso de direito, confusão patrimonial, dissolução irregular dentre outras fraudes.
Por essa razão o Poder Judiciário vem adotando os institutos da desconsideração da personalidade jurídica, a desconsideração inversa e o redirecionamento da execução fiscal.
Ocorre que tais institutos, apesar de serem uma forma de evitar que certos indivíduos saiam impunes ao infringirem a lei, vem sendo utilizados sem a observância dos critérios mínimos legais, o que acaba prejudicando os empresários que observam as regras, mas que em razão de crise econômico-financeira deixam de pagar seus tributos e credores e que na maioria das vezes por desconhecerem a lei encerram suas atividades irregularmente, não porque desejam “dar o golpe” na praça, mas simplesmente por não terem como pagar com seus débitos, o que a princípio não afetaria seu patrimônio pessoal, mas, em razão da dissolução irregular, terão seus bens atacados por uma eventual desconsideração da personalidade jurídica ou um redirecionamento da execução fiscal. (SALMERON, 2016)
Com a dissolução irregular da sociedade, ocorre o abuso da personalidade jurídica e a confusão patrimonial, sendo assim, autorizada a desconsideração da personalidade jurídica, que, no direito anglo-saxão, onde se originou, corresponde à chamada disregard doctrine, , nos termos do o artigo 50 do Código Civil e o redirecionamento da execução fiscal para a figura do sócio-gerente, conforme artigo 135 do Código Tributário Nacional. (BRASIL, 2002)
Como a personalidade jurídica é uma criação da tecnologia jurídica para beneficiar aqueles que desejam explorar a empresa através da sociedade empresária, ocorrendo o abuso da personalidade, este benefício deve ser retirado com o objetivo de forçar os sócios a cumprirem com as obrigações assumidas pela pessoa jurídica.
Nas palavras de Rolf Serick preleciona que:
“Se si abusa della forma della persona giuridica il giudice puó, al fine di impedire che venga raggiunto lo scopo illecito perseguito, non rispettare tale forma, allotanandosi quidi dal principo della netta distinzione tra sócio e persona giuridica”. (SERICK, 1996, pg. 275)
Nas palavras de REQUIÃO, primeiro jurista brasileiro a tratar do assunto, “não constitui um direito absoluto, mas está sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito”. Essa doutrina visa, segundo Coelho:
[…]possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a essa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrido terceiros vítimas de fraude. (COELHO, 2008)
Dessa forma, para a aplicação da disregard doctrine, demonstra-se a existência simultânea de dois requisitos: (i) a personalidade jurídica e (ii) a fraude ou abuso de direito. No primeiro requisito, pressupõe-se a existência legal da personalidade; no segundo, deve-se verificar a existência do desvio da função da pessoa jurídica, em razão da utilização indevida e fraudulenta do instituto por parte do sócio. (MEDINA, 2014)
Importante destacar que não se extingue a personalidade jurídica, mas apenas levanta-se o véu para responsabilizar o sócio em situações específicas. Nesse sentido, cabe mencionar os ensinamentos de Campinho:
Não se nega, com sua aplicação a autonomia de personalidade jurídica da sociedade, ao revés, reafirma-se o princípio. Somente não se admite de modo absoluto e inflexível, como forma de abrigar a fraude e o abuso de direito. Não se nulifica a personalidade a qual apenas será episodicamente desconsiderada, isto é, no caso sub judice tão somente, permanecendo, destarte, válida e eficaz em relação a outros negócios da sociedade.(CAMPINHO, 2005)
Portanto, sendo a personalidade jurídica um benefício, esta deve ser utilizada para cumprir a sua função, respeitando os preceitos legais. Caso ocorra abuso deste instituto, aquele que não soube aproveitar este benefício e aproveitou-se para prejudicar terceiros, deve ser punido com a desconsideração e suportar os débitos e os prejuízos causados com o seu próprio patrimônio.
É relativamente recente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Seu principal defensor foi Rolf Serick, que procurou sistematizar esse instrumento com o objetivo de punir aqueles que por abuso ou fraude busquem frustar a aplicação da lei, prejudicar terceiros e evitar o cumprimento das obrigações contratuais. (SERICK, 1966)
Apesar do que possa parecer, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica busca fortalecer o instituto da personalidade jurídica da sociedade e sua autonomia patrimonial, uma vez que só deve ser aplicada em caso de fraude e abuso.
Importante ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica não importa em anulação ou desconstituição dos atos constitutivos da sociedade empresária, a desconsideração opera-se apenas de forma pontual em relação ao caso concreto que ensejou a aplicação desse instituto, sendo válidos e protegidos pela personalidade jurídica todos os demais atos praticados pela sociedade empresária.
Caso a personalidade jurídica não seja obstáculo à responsabilização do sócio ou administrador, não há que se falar em desconsideração, e sim em responsabilização por atos que extrapolaram os poderes ou que deixaram de cumprir com suas obrigações.
Portanto, como a dissolução da sociedade é de responsabilidade de todos os sócios, caso nenhum deles adotem as medidas cabíveis para o adequado encerramento das atividades, cometerão abuso de direito, fraude contra credores, etc. Desta forma, o instrumento adequado para satisfazer as obrigações da sociedade empresaria é a desconsideração da personalidade jurídica com o objetivo de atacar o patrimônio pessoal dos sócios.
4.1 SUJEIÇÃO PASSIVA: CONTRIBUINTE E RESONSÁVEL TRIBUTÁRIO
A sujeição passiva tributária, entendida como a imposição legal para ocupar o pólo passivo da obrigação tributária, é atribuída à pessoa física ou jurídica que realizou o fato gerador previsto na hipótese de incidência da norma tributária. Logo, destaca-se que essa sujeição recai sobre o indivíduo que se beneficia de modo econômico da situação que constitui o critério material da referida norma.
O Direito Tributário é o ramo do Direito Público que se preocupa em regulamentar a atuação do Fisco junto ao contribuinte e busca identificar no mundo fenomênico, a ocorrência dos fatos descrito na norma tributária, afim de exigir do contribuinte uma obrigação, que pode ser principal – pagamento de tributo ou penalidade (art. 113, § 1o, do CTN) – ou acessória – tem como escopo servir de instrumento para a fiscalização tributária e controle do recolhimento do tributo (art. 113, § 2o, do CTN). (BRASIL, 1966)
Segundo Hugo de Brito Machado, a obrigação tributária, consiste em uma relação jurídica “em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação dos tributos, e o Estado tem o direito de constitui contra o particular um crédito”. (MACHADO, 2006)
Dessa forma, percebe-se que a obrigação tributária sempre decorre de lei, esta define a hipótese de incidência, ocorrendo no mundo real, tem-se o fato gerador da obrigação tributária, que deverá ser lançada pelo fisco para poder ser cobrada.
Assim, temos a regra matriz de incidência tributária, tal regra, de forma bem simples e resumida, faz cinco perguntas a norma tributária: Como (critério material)? Onde (critério espacial)? Quando (critério temporal)? Quem (critério pessoal)? Quanto (critério quantitativo)?
Os três primeiros critérios (material, espacial e temporal) constituem os Critérios de Hipótese Tributária. Surgindo efetivamente no mundo real os três critérios acima citados, surge a obrigação tributária, restando a definição dos sujeitos passivos e ativos e o quantum debeatur. (BRASIL, 1966)
Cabe, ainda, tecer alguns comentários sobre o sujeito passivo, este pode ser o devedor por excelência (i) contribuinte ou o (ii) responsável tributário. O responsável tributário é aquele que a lei o reveste na condição de contribuinte, dessa forma, vemos que do gênero sujeito passivo decorrem duas espécies de devedores: o contribuinte e o responsável tributário. (BRASIL, 1966)
O responsável tributário decorre da legislação tributária, em razão do interesse ou necessidade. Dessa forma, ao responsávelé atribuída a responsabilidade pelo pagamento de tributo com o qual não possui relação direta, ficando sujeito ao recolhimentodo crédito tributário em favor do sujeito ativo. Tal condição não exclui a assertiva de que mesmo que o responsável tributário não tenha relação direta e pessoal com o fato gerador, não afasta por completo sua relação com este, denominando de sujeição passiva indireta. Nesse sentido está contida a norma do art. 128 do Código Tributário Nacional:
Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (BRASIL, 1966)
Destarte, na visão de Sacha Calmon Navarro Coêlho, o responsável tributário pode assumir duas facetas distintas: (i) “substituindo aquele que deveria ser naturalmente o contribuinte, por multivários motivos previstos em lei”, ou (ii) “recebendo por transferência o dever de pagar o tributo antes atribuído ao contribuinte, o qual, por motivos diversos, não pode ou não deve satisfazer a prestação”. (COÊLHO, 2014)
Essas diferenças são importantes, pois nos mostra que a sujeição passiva indireta abrange duas modalidades de responsabilização pela obrigação tributária: a responsabilidade por substituição e a responsabilidade por transferência.
Essas considerações são de suma importância para adentrarmos no campo da responsabilização. A doutrina diverge entre si sobre as consequências que a substituição implica na construção do polo passivo da obrigação tributária.
Para Leandro Paulsen, a substituição tributária implica na exclusão do campo da responsabilidade para o contribuinte substituído:
Como indica o significado comum da palavra “substituir”, o substituto ingressa na relação jurídica tributária e o substituído (contribuinte) sai (é excluído da obrigação tributária). Nenhuma responsabilidade resta para o substituído (contribuinte), de quem o Fisco nunca poderá exigir o tributo, mesmo em caso de não-pagamento e impossibilidade de cobrança do substituto. A responsabilidade (em sentido lato) passa a ser só do substituto: o substituído é excluído da relação jurídico-tributária. (PAULSEN, 2008)
Porém, para Becker, o substituto nunca responde pelo crédito tributário, mesmo que ele tenha o direito de reembolso ou de retenção na fonte do tributo, “o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituído (nunca o substituto)”. (BECKER, 2007)
Em entendimento alinhado com o texto do artigo 128 do CTN, Denari entende que para o substituído responder pela obrigação tributária dependerá do próprio texto da lei, podendo assumir a posição do sujeito passivo por meio da exclusão da responsabilidade do contribuinte ou pela manutenção da responsabilidade em caráter supletivo. (DENARI, 1991)
Já a responsabilidade por transferência possui algumas peculiaridades, mesmo a obrigação tendo surgido vinculada a uma determinada pessoa, poderá ser transferida em razão de fato posterior. Dessa forma, verifica-se que a obrigação é originariamente do contribuinte, mas ocorrendo uma situação expressa em lei, poderá haver a transferência, exemplos de transferência são a morte, insolvência etc.
Assim, fica claro a diferença da responsabilidade por substituição e a por transferência. Por fim, a transferência de responsabilidade assume duas vertentes a responsabilidade por sucessão – prevista nos artigos 129 a 133 do CTN – e a responsabilidade de terceiros – prevista nos artigos 134 e 135 do CTN.
Aqui nos ateremos a responsabilidade dos artigos 134 e 135 do CTN. A primeira trata da responsabilidade subsidiária dos sujeitos indicados, em razão de atos praticados ou por omissões que forem responsáveis. Já a segunda trata da responsabilidade pessoal de determinadas pessoas que praticaram atos com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.
Pois bem, após um breve comentário sobre a obrigação tributária podemos seguir a adiante. Com o encerramento irregular da sociedade empresária e não paga as obrigações tributárias, abre-se a possibilidade do redirecionamento da execução fiscal para a figura do sócio-gerente, conforme preconiza o artigo 135, III, do CTN.
4.2 O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
Para que haja o redirecionamento da execução fiscal para a figura do sócio-gerente, este deve incorrer em algumas das hipóteses autorizadoras do artigo 135 do CTN:
[…]Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (BRASIL, 1966)
Portanto, para que haja o redirecionamento da execução fiscal, o sócio-gerente deve praticar atos com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos. Este artigo foi criado para se evitar a evasão fiscal, prevendo a responsabilidade pessoal de gerentes, diretores ou representantes legais das pessoas jurídicas pelos débitos tributários.
A responsabilidade pessoal do sócio-gerente não é uníssona junto a doutrina, há doutrinadores que entendem que a responsabilidade do artigo 135 é solidária, como é o caso do Leandro Paulsen (2006, p. 1044), ele acredita que não se pode excluir a pessoa jurídica da responsabilidade sobre a dívida tributária, uma vez que ela se beneficiária diretamente pelos atos ilícitos praticados por seus gerentes ou diretores.
Analizando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pode-se perceber que há julgados no sentido de que o artigo 135 do CTN traria a hipótese de responsabilidade subsidiária:
“É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN”. (BRASIL. STJ – REsp 1101728/SP, 2009)
Que destaca o posicionamento em julgados o Ministro Relator Luiz Fux do Superior Tribunal de Justiça :
“A dicção do caput do art. 135 do CTN deixa entrever que a responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, pela prática de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal, (…) Deveras, o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (in casu, a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no art. 135 do CTN. (BRASIL. STJ – REsp 1104064/RS, 2010)
Da mesma forma que há discordância na doutrina, na jurisprudência do STJ verificamos que há decisões no sentido de que a responsabilidade é subsidiária, porém, também temos julgados que seguem o entendimento de Sacha Calmon Navarro Coelho (2014, p. 668/669), que entende que “a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros, liberando os seus dependentes e representados. A responsabilidade passa a ser pessoal, plena e exclusiva desses terceiros.”
Analisando cada uma das hipóteses autorizadoras para o redirecionamento, verificamos que não basta a condição de sócio, este deve estar revestido da qualidade de gerente, diretor ou representante da pessoa jurídica.
Em relação aos critérios objetivos, a problemática consiste em determinar quais atos são classificados como abusivos ou ilegais. Os administradores da sociedade devem agir com cuidado e diligência que todo homem probo e ativo costuma ter na condução de seus negócios.
Para Paulo de Barros Carvalho (2012, p. 636) o administrador que comete atos com excesso de poderes é aquele que, ”investido nos poderes de gestão da sociedade, pratica algo que extrapole os limites contidos nos contratos sociais”, já a infração a lei é “quando se verifica o descumprimento de prescrição relativa ao exercício da Administração” e, por fim, a infração ao contrato social ou do estatuto “consiste no desrespeito à disposição expressa constante desses instrumentos societários, e que tem por consequência o nascimento da relação jurídica tributária”.
Feita a definição das hipóteses do artigo 135, III, do CTN, vamos a uma das mais relevantes polêmicas que surgiu no STJ em relação ao referido artigo. Em um primeiro momento o STJ entendia que o mero inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade empresária seria motivo suficiente para redirecionar a execução fiscal para a figura dos sócios, conforme julgado:
TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS DEVIDOS PELA SOCIEDADE. Os sócios-gerentes são responsáveis pela dívida tributária resultante de atos praticados com infração à lei e quem deixa de recolher tributos devidos pela sociedade comete infração à lei. Recurso improvido. (BRASIL. STJ – REsp: 203878 RJ 1999/0012832-0, Relator: Ministro GARCIA VIEIRA, Data de Julgamento: 06/05/1999, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: –> DJ 21/06/1999 p. 96)
Tal decisão era fundada no entendimento de que a responsabilidade dos sócios-gerentes, caso houvesse inadimplemento, era objetiva, portanto, bastava que ocorresse o inadimplemento para que ficasse configurada a responsabilidade pessoal do sócio gerente.
Porém, tal entendimento foi superado, a Superior Tribunal de Justiça passou a firmar o entendimento que o mero inadimplemento da obrigação tributaria não era suficiente para responsabilizar os sócios gerentes, conforme a menta a seguir:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES. 1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com base na jurisprudência remansosa desta Casa, deu provimento ao recurso especial intentado pela parte ora agravada. 2. Cuida o presente caso de se buscar definição acerca da possibilidade de se cobrar integralmente de ex-sócio de uma empresa tributo por ela não recolhido, quando o mesmo já não exercia mais atos de administração da mesma, reclamando-se ofensa ao art. 135, do CTN. 3. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 4. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). 5. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. 7. Precedentes desta Corte Superior. 8. Agravo regimental improvido. (BRASIL. STJ – AgRg no REsp: 247862 SP 2000/0012217-3, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 18/05/2000, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: –> DJ 19/06/2000 p. 119).
Nesse sentido, Hugo de Brito Machado leciona que se o mero inadimplemento da obrigação tributária fosse suficiente para responsabilizar os administradores, seria o mesmo que dizer que não existe limitação da responsabilidade perante o fisco ou até mesmo em relação a terceiros. (MACHADO, 2006)
Outro aspecto relevante é que se a responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN desse em razão do simples inadimplemento, gerariam efeitos de ordem econômica. Ainda nesse sentido, o autor supracitado nos ensina:
É que excluir a limitação da responsabilidade dos dirigentes por dívidas da pessoa jurídica praticamente inviabiliza o desenvolvimento da atividade econômica. Ninguém se vai dedicar a atividade de dirigente de uma empresa sabendo que está assumindo responsabilidade pessoal, ilimitada, pelo pagamento dos tributos que venham a ser devidos pela empresa. Ninguém vai comprometer o seu patrimônio pessoal como garantidor incondicional dos créditos tributário. A imposição de tal exigência na verdade consubstancia absurdo de tal monta que nem pode mesmo ser levada a sério.(BRASIL, 1966)
Ou seja, a responsabilidade pessoal e ilimitada dos dirigentes por débitos fiscais decorrentes da atividade da empresa jogaria por terra a própria razão de existir as sociedades limitadas, que é a limitação da responsabilidade de seus sócios perante o estado e terceiros.
Em relação a este ponto, Luiz Felipe Silveira Defini lança críticas ferrenhas:
[…] o simples não-pagamento do tributo não é infração de lei, que não se confunde com mero inadimplemento. Tal postura simplesmente aniquila o princípio da separação dos patrimônios e responsabilidades das pessoas físicas e jurídicas. A exceção é tão ampla que da regra geral nada sobra, e os sócios-gerentes respondem sempre e por tudo, objetivamente. Sempre que houver execução fiscal terá havido não-pagamento de tributos: é obviedade gritante que, se os tributos tivessem sido pagos, o Fisco não os estaria cobrando. (DEFINI, 2008)
Ora, a inadimplência da empresa se dá em razão da sua atividade e do risco inerente do negócio, seria um absurdo achar que os sócios devem responder pelas dívidas da empresa que deixou de pagar os tributos ou fornecedores por se encontrar em situação de crise econômico-financeiro.
Assim, mudando seu entendimento o STJ definiu que a responsabilidade do administrador sempre será subjetiva, tendo o Fisco a obrigação de provar que o inadimplemento se originou de alguma ilegalidade praticada pelos sócios:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. MATÉRIA ALEGADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. ACOLHIMENTO DO RECURSO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO. 1. Reconhecida a omissão do acórdão, visto que efetivamente não houve manifestação acerca das alegações contidas nas contrarrazões ao apelo especial. 2. O exame minucioso dos autos revela que o caso concreto não se refere a hipótese de simples redirecionamento, mas sim à própria responsabilidade do sócio-gerente. 3. É firme a orientação desta Corte no sentido de que a responsabilidade fiscal somente pode ser atribuída ao sócio-gerente quando for inequivocadamente comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto ou dissolução irregular da sociedade durante a sua gestão (artigo 135 do CTN), o que não foi demonstrado nos autos. A simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora, por si só, não enseja a responsabilização do sócio, tendo em vista que a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional não é objetiva. 4. Precedentes: AgRg no Ag 1353548/SC, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10.12.2010; AgRg no Ag 1346462/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24.5.2011; e AgRg no REsp 1034238/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 4.5.2009. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial. (BRASIL, EDcl no REsp 1246520/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 17/11/2011)
Por outro lado, caso a inexistência de bens para saldar com as dívidas tenha se originado de atos praticados com excesso de poderes, infração a lei, ao contrato ou estatuto, poderá sim ser redirecionada a execução fiscal para os sócios responsáveis.
Um exemplo flagrantemente observado no país de infração a lei que causa grande parte do redirecionamento da execução para a figura do sócio-gerente é o encerramento irregular da empresa, seja por falta de conhecimento das implicações jurídicas que isso possa causar ou pela dificuldade de se encerrar uma empresa devedora diante da descomunal burocracia, o que torna quase impossível encerrar de forma regular.
Disserta-se sobre a sociedade empresária, de modo regular, enseja na extinção da pessoa jurídica. O autor Fran Martins, explica que:
“Na realidade, a extinção das sociedades empresárias compreende períodos distintos: um período em que se paralisam todas as atividades externas da sociedade, a que se dá comumente o nome de dissolução; um período em que a sociedade realiza o seu ativo e liquida o passivo, ou seja, transforma todo o seu patrimônio em dinheiro e satisfaz os compromissos assumidos, a que se dá o nome de liquidação; e um período final, que em verdade não influi na extinção da sociedade, em que se faz a distribuição entre os sócios, convencional ou proporcionalmente, se não houve acordo no contrato social, dos lucros obtidos pela sociedade, tendo este o nome de partilha”. (MARTINS, 2008, p. 190)
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro disserta sobre a sociedade empresária – dissolução irregular, o Desembargador Ségio Seabra Varella, em 29 de agosto de 2018 na vigésima quinta Câmara Cível, julga:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DO SÓCIO ADMINISTRADOR, POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DECISÃO RECONHECENDO A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A UMA DAS SÓCIAS. IRRESIGNAÇÃO DO EXEQUENTE. 1. A pretensão do Fisco em redirecionar a execução para os sócios administradores surge no momento em que ocorre a causa ensejadora do redirecionamento, sendo este o termo inicial da prescrição, de acordo com o princípio da actio nata. Julgados do STJ. 2. Portanto, em se tratando de redirecionamento da execução fiscal para o sócio em razão de dissolução irregular, constata-se que o prazo prescricional em relação aos sócios inicia-se na data da dissolução irregular da sociedade. 3. No caso concreto, verificase que em 21/03/2006 o oficial de Justiça certificou que encontrou o imóvel fechado e não localizou o executado, cujo paradeiro era desconhecido, sendo este o termo inicial do prazo prescricional relativo ao redirecionamento da execução em face dos sócios. Inteligência do enunciado nº 435 da súmula do STJ. 4. O agravante observou o prazo prescricional para o pedido de redirecionamento da execução fiscal. Entretanto, apesar do Juízo de primeiro grau ter deferido a inclusão das sócias no polo passivo e determinado a sua citação na decisão proferida em 19/05/2008, observa-se que o mandado de citação da sócia Monica Cristina de Oliveira Seoane foi expedido apenas em 21/10/2015. 5. A digitação e expedição dos mandados de citação nas execuções fiscais, ajuizadas pelo Estado do Rio de janeiro, em caso de redirecionamento, devem ser promovidas pelo Judiciário. 6. Não se vislumbra abandono ou desídia do exequente no caso concreto, porquanto a Fazenda Pública vem promovendo os atos necessários para a localização da sociedade empresária executada e de suas sócias. Incidência do enunciado nº 106, da súmula do STJ. 7. Reforma da decisão agravada, para afastar a prescrição do crédito tributário em relação à sócia Monica Cristina de Oliveira Seoane, devendo a execução prosseguir com relação à executada. 8. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0035521-74.2018.8.19.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGRAVADAS: MONICA CRISTINA DE OLIVEIRA SEOANE E OUTRA RELATOR: DES. SÉRGIO SEABRA VARELLA, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL – Data de julgamento: 29/08/2018)
Seguindo essa linha de raciocínio destaca Andrade Filho, que:
“Quando os sócios de uma sociedade abandonam a empresa (ou transferem os seus bens para outras pessoas jurídicas) e não cuidam para que ocorra a liquidação regular da sociedade, podem cometer abuso do direito por desvio de função. O abuso, no caso, advém da falta de observância do dever de diligência por deixar de adotar as providências operacionais e legais necessárias à liquidação da sociedade”. (ANDRADE FILHO, 2005, p. 120).
Logo, fica qualificada, a dissolução irregular do empresário que pode ser acentuada como a dissolução do empresário sem o implemento das normas legais, isso é um ilícito exercido pelo empresário que tem como tipificação o abuso do direito, por não seguir aos trâmites da referente lei.
A súmula nº 435 de 2010 do Superior Tribunal de Justiça, que traz o esclarecimento da dissolução irregular, que se presume pelo não funcionamento da sociedade em seu domicilio advertido no órgão competente, verificado pelo oficial na tentativa de localizar a sociedade, com a finalidade para que responda a execução fiscal, ou ainda na tentativa de penhora, feita pelo oficial de justiça, o que caracteriza a dissolução irregular, apresentado como ato ilícito. (BRASIL, 2010)
Ainda na dissertação da súmula nº 435 do STJ explica que, “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. (BRASIL, 2010)
O Ministro Benedito Gonçalves, do Superior Trubunal de Justiça, em voto proferido nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.247.879 – PR (2009/0215129-5), destaca que:
EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. NÃO LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1. O posicionamento desta Corte é no sentido de que a não localização de empresa executada em endereço cadastrado junto ao Fisco, atestada na certidão do oficial de justiça, representa indício de dissolução irregular, o que possibilita e legitima o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente. Esse foi o entendimento fixado pela Primeira Seção por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 716.412/PR, em 12.9.2008, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin (DJe de 22.9.2008). 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo asseverou que existem indícios de dissolução irregular da sociedade, o que permite o redirecionamento da execução fiscal. 3. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental não provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.247.879 – PR (2009/0215129-5) Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 14/09/2009)
O entendimento é que, caracterizada a dissolução irregular, os sócios da sociedade empresária serão responsabilizados pela desídia de não promoverem, na forma da lei, a comunicação de paralisação das atividades ou por não promoverem a dissolução regular da sociedade, e assim, sofrerão, pessoalmente, com eventuais débitos que a sociedade tenha, mediante a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.
Para redirecionar a execução fiscal, devemos observar dois requisitos: (i) quando nome do sócio consta na CDA no momento da inscrição da dívida ativa, o STJ entende ser relativa a presunção, sendo favorável ao Fisco, cabendo ao executado provar que não praticou nenhum ato previsto no artigo 135 do CTN; (ii) quando o nome do sócio não consta na CDA, o a responsabilidade de comprovar que o sócio agiu em desacordo com a lei, ao contrato social ou estatuto é do Fisco, nesse caso não há presunção favorável ao Fisco.
Contudo, a doutrina critica fortemente o primeiro posicionamento, uma vez que é inviável a inclusão do sócio-gerente na CDA, sem o devido contraditório em processo administrativo com o intuito de apurar a eventual responsabilidade com base no artigo 135 do CTN. (BRASIL, 1966)
Caso seja dada a oportunidade ao sócio-gerente apresentar suas razões para o inadimplemento por parte da empresa e que não agiu contrário ao que preconiza a legislação, já se evita de plano um redirecionamento equivocado do processo de execução, com efeito, causando economia processual e evitando prejuízos graves ou de difícil reparação.
Para Tiago Bana Franco (2010), a inscrição do nome do sócio na CDA só poderá ser feita “se houver processo administrativo instaurado em lançamento acompanhado de auto de infração, no qual a Administração tenha oportunizado defesa ao co-reponsável”, do contrário, “ter-se-ia uma CDA anômala, feita fora dos parâmetros estabelecidos no art. 202 do CTN”.
Dessa forma vimos que são vários os mecanismos que o Fisco tem a sua disposição para atacar o patrimônio dos sócios para satisfazer o crédito tributário, porém, existem algumas limitações, mesmo que em muitos casos não sejam observadas.
5 CONCLUSÃO
Buscou-se nesse trabalho apresentar os efeitos da irregular dissolução da sociedade empresária, com foco na desconsideração da personalidade jurídica e no redirecionamento da execução fiscal para a pessoa do sócio-gerente. É certo que o tema não se esgota aqui, a dissolução total ou parcial possuem vários aspectos relevantes para o direito empresarial, porém, o escopo foi de apontar as consequências para os sócios que compõem a sociedade empresária da inobservância dos procedimentos legais na dissolução desta.
Além da desconsideração e do redirecionamento, a sociedade que encerra de forma irregular suas atividades, está sujeita a falência, uma vez que a liquidação precipitada sem observar as regras de dissolução, incorre em ato de falência.
Destarte, os sócios, administradores e diretores devem ter a máxima prudência ao cessarem as atividades da sociedade, uma vez que a dissolução irregular poderá causar-lhes o dever de cumprir com as obrigações da sociedade com o seu patrimônio.
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